IRIS Spécial

Les volumes publiés dans la série IRIS Spécial abordent des thèmes d'actualité concernant le droit des médias ou les domaines juridiques connexes.

Des thèmes concrets sont traités avec précision et rigueur. La qualité des numéros d'IRIS Spécial tient à leur perspective internationale ou leur angle du droit comparé. Reconnue comme une source d'information fiable, cette série de publications fournit depuis longtemps des faits, synthèses, idées et analyses d'une grande pertinence aux acteurs du secteur audiovisuel ainsi qu'aux législateurs et autres décideurs nationaux et européens. L'Observatoire publie chaque année jusqu'à deux volumes d'IRIS Spécial. Selon le thème, la publication compte 50 à 150 pages. Elle comporte souvent des documents de référence, tels que des textes de lois importants.

 

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DLI IRIS Spécial 2012 - Marchés convergents - pouvoir convergent ? Régulation et jurisprudence

IRIS Spécial 2012 - Marchés convergents - pouvoir convergent ? Régulation et jurisprudence

Auteur: Susanne NIKOLTCHEV (Ed.), Observatoire européen de l'audiovisuel

Publié: 17/12/2012

Il y a 11 ans, l’Observatoire européen de l’audiovisuel publiait un IRIS Spécial intitulé « La télévision et la concentration des médias »1. A l’époque, il semblait pertinent de limiter l’étude à la réglementation des formes traditionnelles de concentration dans le secteur de la radiodiffusion et, dans cette perspective, de rassembler et d’analyser des informations sur les règles nationales portant spécifiquement sur les questions de concentration et la jurisprudence pertinente dans le domaine du droit de la concurrence.

Aujourd’hui, une entreprise peut potentiellement exercer un contrôle sur le secteur des médias via des moyens beaucoup moins flagrants, qui peuvent virtuellement concerner toutes les étapes de la chaîne de valeur. Le pouvoir de marché et le contrôle des médias peuvent tout autant se fonder sur un catalogue de titres particulièrement riche que sur la maîtrise des plateformes et réseaux de transmission. Les entreprises verticalement intégrées disposent d’un avantage sur leurs concurrents présents sur un seul marché, qui se trouvent dans une situation de dépendance vis-à-vis des opérateurs en place sur les marchés amont et/ou aval. Ces avantages sont particulièrement criants dans le cas d’entreprises capables de combiner un solide répertoire de contenus audiovisuels, le contrôle de divers services de médias et un accès prioritaire aux réseaux de retransmission (ou un contrôle de ces réseaux).

Alors qu’il y a 11 ans, la radiodiffusion était clairement le principal média audiovisuel en termes de formation de l’opinion publique et le premier facteur de prospérité, de compétitivité et de diversité culturelle dans le secteur des médias audiovisuels, aujourd’hui un nombre croissant d’autres services atteignent une audience large et jouent un rôle important sur le marché. Par conséquent, les opérateurs de plateformes et les fournisseurs de services audiovisuels à la demande sont désormais, à l’instar des radiodiffuseurs, également susceptibles d’être soumis à des procédures législatives, administratives et juridictionnelles relatives au pouvoir de marché et/ou aux positions dominantes. Plus récemment, des questions liées à des positions dominantes se sont de surcroît posées s’agissant des fabricants de terminaux de réception tels que les téléviseurs connectés.

Traditionnellement, les législateurs cherchent à limiter le pouvoir (de marché) des acteurs individuels, de façon à maintenir l’activité de plusieurs opérateurs concurrents sur un marché donné et à limiter l’impact de chacun d’eux sur l’opinion publique. Avec la convergence du secteur des médias audiovisuels et le développement des services connectés, cette approche traditionnelle se heurte à diverses interrogations. Celles-ci concernent notamment, dans un
environnement dont les pratiques et modèles économiques ont été bousculés par la numérisation et l’intégration verticale du secteur audiovisuel, la question de savoir dans quelle mesure les réglementations spécifiques aux médias sont encore légitimes ou appropriées et – dans le contexte du droit général de la concurrence – quels marchés devraient être considérés comme distincts.

Dans un environnement convergent, l’intervention des Etats au moyen de mesures spécifiques aux médias est certes toujours fondamentale pour la régulation du secteur des médias audiovisuels, mais ces mécanismes ne sont pas (et n’ont jamais été) les seuls à être mis en oeuvre.

Traditionnellement, le secteur des médias audiovisuels a également été marqué et renforcé par des mesures d’incitation positives. Ces dernières avaient été mises en place par les Etats ou par des fonds privés en vue de promouvoir une industrie audiovisuelle viable, capable de promouvoir et de diffuser des contenus qui, par leur genre et leur variété, seraient considérés comme utiles pour la société et/ou qui seraient sinon sous-représentés dans l’offre médiatique. Ces incitations peuvent viser quasiment toutes les activités de l’industrie audiovisuelle. Elles s’étendent du financement direct de projets à des dispositifs d’avantages fiscaux, et couvrent des échelles géographiques variées, régionales comme supranationales.

L’Observatoire européen de l’audiovisuel a publié un rapport particulièrement complet sur les aides publiques aux oeuvres cinématographiques et audiovisuelles en Europe2, contenant des renseignements détaillés sur les activités et les politiques mises en oeuvre par les instances de financement public. En outre, la base de données KORDA3 contient des informations relatives aux programmes de financement individuels dans tous les Etats membres de l’Observatoire. Une publication juridique de l’Observatoire a déjà couvert4 les nombreuses exigences que les Etats ont imposées aux radiodiffuseurs pour soutenir la production cinématographique. Dans la mesure où ces informations sont disponibles par ailleurs, et afin que le champ de cet IRIS Spécial reste d’une ampleur raisonnable, nous avons décidé de ne pas inclure les mesures d’incitation positives dans cette publication.

Il convient néanmoins de garder à l’esprit que la politique des Etats relative à la diversité et au pluralisme du secteur audiovisuel s’appuie généralement sur ces deux types d’intervention, à savoir, d’un côté des dispositifs restrictifs au sens large du terme et, de l’autre, des mesures d’incitation positives. Une absence d’interventions négatives ne peut en général s’expliquer qu’à la lumière des mesures positives mises en place pour soutenir l’industrie, et réciproquement.

Un mode d’intervention distinct de ces mesures positives ou négatives concerne les obligations de contenu destinées à garantir une offre de médias diversifiée. De telles obligations (par exemple, obligation de diffuser des programmes pour enfants ou d’information, etc.) sont imposées à plusieurs médias, principalement des médias de service public (dans le cadre de leur mandat), mais pas seulement5. On peut également citer les obligations positives de contenu issues de la Directive Services de médias audiovisuels s’agissant des oeuvres européennes et indépendantes. Cette étude ne portera pas sur leur impact, pour les raisons déjà évoquées cidessus. Elle s’en tiendra aux interventions négatives, c’est-à-dire aux mécanismes restreignant la liberté des acteurs du marché à gérer leur entreprise comme ils l’entendent ou comme ils le jugent approprié du point de vue économique. Les règles à cet égard sont issues tant du cadre législatif de l’Union européenne que des lois nationales.

La première partie de cette publication explore l’approche européenne encadrant le pouvoir de marché, laquelle reste dominée par la mise en oeuvre du droit de la concurrence, dans la mesure où celui-ci est toujours le ressort central de l’action de l’UE en matière de pouvoir de marché, et le domaine où elle exerce un contrôle strict sur le marché intérieur. L’auteur revient sur le fonctionnement général du droit de la concurrence et des autres instruments réglementaires, puis sur la manière dont sont régulés les différents services présents dans le secteur audiovisuel, et sur les marchés qui peuvent y être distingués. Les activités couvertes s’étendent donc de la production des contenus des médias audiovisuels à leur organisation, leur offre, et enfin à la distribution des services permettant que ces contenus soient mis à la disposition du consommateur.

La deuxième partie décrit les cadres réglementaires en vigueur dans 11 Etats européens autour du pouvoir de marché, aux mêmes niveaux que ceux abordés par la contribution relative à l’UE. Pour chacun de ces Etats seront couverts les dispositifs relatifs à la régulation des services de médias audiovisuels et des services auxiliaires, des plateformes et des services convergents, et enfin des services de distribution.

A la différence du cadre législatif européen, la gamme de domaines abordés par les réglementations nationales est très large. Par exemple, les règles en matière de droit d’auteur (qui permettent également un contrôle sur les accords privés dans ce domaine) peuvent limiter la capacité des producteurs de contenus à conclure des contrats exclusifs ou imposer la mise à disposition des archives de médias audiovisuels à d’autres opérateurs du marché. Les régimes de conventionnement réglementent l’entrée sur le marché et déterminent donc quelles entreprises ont le droit ou non d’opérer sur un marché donné. Les règles anti-concentration spécifiques aux médias concernent les positions dominantes et les positions de « gardien » de l’entrée sur un marché (gate keeper), sous des angles divers. Elles limitent la capacité des entreprises à dominer un marché donné mais aussi à atteindre un certain niveau de concentration en s’organisant de manière verticale. Elles restreignent en outre les possibilités de propriété simultanée de services similaires sur différents marchés (autrement dit, la propriété croisée). Plus récemment, les législateurs nationaux ont adopté des dispositions traitant spécifiquement des fonctions de « gardien » entre des services de médias audiovisuels et leurs utilisateurs et entre des services de médias audiovisuels et les plateformes qui les distribuent. Les notions juridiques et politiques telles que le must-carry, la neutralité du réseau, l’accès et la compatibilité font partie de ces concepts à la mode qui illustrent encore davantage la large gamme d’instruments juridiques dont disposent les Etats dans leur régulation du pouvoir de marché. Cela suggère également que ceux-ci peuvent être utilisés en réponse à des problèmes divers liés au pouvoir de marché.

Les règles spécifiques aux médias, lorsqu’elles s’appliquent aux présomptions de pouvoir de marché, doivent normalement être compatibles avec le droit général de la concurrence. C’est notamment dans le cadre du droit de la concurrence que les tribunaux précisent leur évaluation du pouvoir de marché et la délimitation de ces marchés.

Dans la mesure où les services de médias audiovisuels ne sont pas seulement des entreprises commerciales mais qu’ils jouent également un rôle dans la réalisation d’objectifs culturels et sociétaux, ainsi que dans la mise en oeuvre de politiques publiques, ceux-ci sont parfois proposés en vertu d’un mandat de service public. Dans beaucoup de pays, ces médias de service public sont soumis à un cadre réglementaire distinct – du moins à certains égards – en matière de régulation de leur pouvoir de marché, ce qui sera évoqué dans cette publication.

La troisième partie de cet ouvrage se penche sur le contexte économique, en couvrant plusieurs aspects relatifs aux parts de marché et d’audience de la télévision et des services de vidéos en ligne. Ces données permettent de replacer l’information juridique dans un contexte pratique.

La quatrième et dernière partie de cette publication s’efforce à mettre en évidence des tendances communes dans les approches des Etats en matière de régulation du pouvoir de marché, à en identifier les principales différences et à décrire certaines solutions originales. Ici ou là seront évoqués des aspects de la législation de l’UE ayant influencé les cadres juridiques nationaux.

Les 11 Etats ont été choisis soit parce qu’ils représentent des marchés majeurs de services de médias audiovisuels en Europe, soit parce qu’ils évoluent en dehors des contraintes du marché intérieur, ou encore parce qu’ils ont certaines caractéristiques particulières, par exemple, la capacité d’attirer des acteurs clés en dépit d’un marché de faible dimension. En outre, nous nous sommes efforcés d’assurer un certain équilibre géographique.

Le concept de cet IRIS Spécial a été développé en interne avec le soutien fondamental et essentiel de nos partenaires, l’Institut du droit européen des médias (EMR) et l’Institut du droit de l’information (IViR). Du côté de nos partenaires, citons également Alexander Scheuer, Tarlach McGonagle et Catherine Jasserand-Breeman, qui ont aidé à identifier les experts ayant contribué à cette étude. Les mêmes collègues ont édité les contributions individuelles. Nous tenons à les remercier chaleureusement, ainsi que nos autres auteurs, pour cet effort conjoint vers davantage de transparence sur ce sujet d’une complexité réelle, qui témoigne des défis posés par la régulation des marchés convergents et du pouvoir sur ces marchés.

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